WASHINGTON – Os juízes conservadores do Supremo Tribunal dizem que decidem os casos com base nas palavras originais e na história da Constituição – e não nas suas opiniões pessoais ou políticas.
Seguindo o exemplo estabelecido pelo falecido juiz do Supremo Tribunal, Antonin Scalia, dizem que vêem a história e o “originalismo” como princípios orientadores para evitar que os juízes mudem a Constituição para se adaptar a uma era nova e em mudança.
Esta abordagem de texto e história é considerada antitética à constituição progressista ou à “constituição viva” favorecida por activistas progressistas e liberais.
Mas este ano houve muitas mudanças na cidadania.
Os primeiros conservadores concordaram com o Presidente Trump que o aumento da imigração ilegal exige a restauração da promessa de cidadania por nascença consagrada na 14ª Emenda de 1868.
“O número de imigrantes ilegais neste país explodiu” nos últimos anos, disse o juiz Samuel A. Alito Jr. A regra de cidadania por primogenitura proporciona “um incentivo poderoso para entrar ou permanecer ilegalmente neste país”, acrescentou.
“A Constituição é um documento duradouro”, escreveu o juiz Brett M. Kavanaugh, mas os seus princípios e significado devem ser adaptados às “circunstâncias modernas que não eram conhecidas ou previstas pelos redatores da Constituição”.
Na opinião concordante, ele disse que “a grande imigração ilegal para os Estados Unidos é uma condição nova que não era geralmente conhecida em 1868”.
Não existiam leis federais de imigração em meados do século XIX, mas foi uma época em que os imigrantes irlandeses se estabeleceram cada vez mais na Costa Leste e muitos imigrantes chineses vieram para a Califórnia.
De acordo com a lei, os seus filhos recém-nascidos eram considerados cidadãos.
Entre os originalistas conservadores, apenas a juíza Amy Coney Barrett assinou a opinião majoritária escrita pelo presidente do tribunal John G. Roberts Jr.
As palavras iniciais da 14ª Emenda de 1868 afirmam: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas e sujeitas à jurisdição dos Estados Unidos são cidadãos dos Estados Unidos.”
Em 1898, o Supremo Tribunal manteve o princípio da cidadania à nascença no caso de Wong Kim Ark, que nasceu em São Francisco, filho de pais chineses.
Na ordem executiva, propôs a extinção da cidadania dos recém-nascidos cujos pais nasceram ilegalmente ou temporariamente no país.
Escrevendo para o tribunal, o presidente do tribunal disse que o texto da 14ª emenda era claro e bem compreendido na época. Ele rejeitou as “visões revisionistas radicais” que foram mencionadas recentemente.
Kavanaugh votou com a maioria para impedir que a ordem de Trump entrasse em vigor. Ele fez isso porque o Congresso adotou a cidadania em 1952.
“De acordo com a 14ª Emenda, o Congresso pode… promulgar novas leis estabelecendo distinções entre cidadania e direito de primogenitura”, escreveu ele.
Os juízes Clarence Thomas e Alito escreveram uma longa dissidência argumentando que os redatores da 14ª Emenda não favoreciam a cidadania por primogenitura.
Eles apontaram estudos recentes de professores de direito que questionaram o entendimento aceito da 14ª Emenda e do princípio da cidadania.
Thomas disse que a nacionalidade da criança deveria ser mudada se os pais “morassem” neste país. Sem dúvida, os negros escravizados viviam aqui, mas os visitantes temporários também não.
O juiz Neil M. Gorsuch concordou com Thomas e questionou se os recém-nascidos nascidos de visitantes temporários deveriam ser considerados cidadãos natos.
Muitos observadores do tribunal ficaram surpresos com a estreita divisão de 5-4 sobre a constitucionalidade.
A professora de direito da Universidade de Nova York, Melissa Murray, disse: “Como a linguagem era tão clara, eu esperava que fosse 7 a 2. “Fiquei boquiaberta quando vi que era 5-4. Não foi uma navegação tranquila. Ainda não terminamos este debate.”
Sarah Isgur, podcaster e colunista do SCOTUSblog, disse que “o originalismo está ganhando terreno. Ou é a história que importa ou não.”
No entanto, ele concordou com a abordagem de Kavanaugh ao Congresso para reconsiderar a questão.
Nem todos os originalistas são conservadores.
O professor de Direito de Yale, Akhil Amar, um historiador constitucional, argumenta que a história da cidadania por nascença é clara e não está sujeita ao pensamento revisionista. Disse que o Congresso da Reconstrução adoptou este conceito de cidadania à nascença e expressou a sua intenção em termos claros na 14ª alteração.
“Quando um bebê nasce em solo americano e uma bandeira americana tremula, essa criança é um cidadão de nascença, como os republicanos da Reconstrução em todos os lugares entendem”, escreveu ele em fevereiro. Esta regra “quase nada tem a ver com os pais da criança”.
Na semana passada, ele ficou especialmente feliz com a decisão do tribunal.
“É uma vitória, mas deveria ter sido 9-0”, disse Amar numa revisão da audiência patrocinada pelo SCOTUSblog. “A oposição é uma pena, nem o decreto foi discutido” e suas palavras.
Mas a maioria liderada por Roberts “afirmou claramente o significado da constituição e da sua história. E isso é uma vitória”, disse ele.
A história tem um papel recorrente no Supremo Tribunal Federal.
Isgur observou que o tribunal ouvirá argumentos no outono sobre se a 2ª Emenda de 1791 dá aos proprietários de armas o direito de possuir “armas”, como rifles AR-15.
Ele disse que o tribunal decidirá entre a história e as novas circunstâncias.
A questão é saber se estas armas de fogo modernas são consistentes com a história dos direitos sobre armas protegidos pela 2ª Emenda ou se representam uma nova e perigosa ameaça à segurança pública que era desconhecida em 1791.
A opinião de Scalia de 2008 que defende o direito às armas é frequentemente citada como um modelo de originalismo, mas também emergiu de um tribunal dividido por 5-4.
A 2ª Emenda afirma: “Uma milícia devidamente regulamentada, sendo necessária para a preservação de um Estado livre, o direito do povo de manter e portar armas não será infringido”.
Durante décadas, o Supremo Tribunal ignorou a 2ª Emenda, considerando-a como uma disposição ultrapassada relacionada com as milícias, semelhante à 3ª Emenda. Proíbe que soldados “ocupem todas as casas… em dias de paz”.
Quatro dissidentes liberais em 2008 argumentaram que o tribunal deveria defender esse entendimento da história.
O juiz John Paul Stevens disse que a 2ª Emenda foi adicionada à Constituição para proteger as milícias estaduais da interferência federal. Além disso, a referência a “portar armas” sugere que se trata da milícia, disse ele.
Mas a opinião de Scalia é um precedente, e ele diz que os oponentes entendem a história de forma errada.
O direito de possuir uma arma para autodefesa originou-se na Inglaterra e chegou às colônias americanas. “Na época da sua criação, o direito de portar armas tornou-se fundamental para o súdito inglês”, escreveu ele.
A 2ª emenda não estabeleceu novos direitos, disse ele. Em vez disso, “infringe o direito pré-existente (de) manter e usar armas para defesa e (defesa)”, escreveu ele.
“Parece não haver dúvida, com base no texto e na história”, escreveu Scalia, “de que a 2ª Emenda deu a cada indivíduo o direito de manter e portar armas”.
